实录 | 汪渊智：民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议

中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报 

第九期

主办单位：中国法学会民法学研究会

承办单位：郑州大学法学院

协办单位：河南省法学会民法学研究会  河南豫龙律师事务所

时间：2018年10月27日

 第三分会场：民法典合同编

主持人：

姚  辉   中国人民大学法学院教授

张  良   河南财经政法大学教授

与谈人：

童列春   浙江工商大学法学院教授

冉克平   武汉大学法学院教授

席志国   中国政法大学副教授

第一单元：

报告人：（每人10 分钟）

1．汪渊智 山西大学法学院教授

《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》

2．孙良国 吉林大学法学院教授

《违约损害赔偿的具体计算方法》

3.汤文平 暨南大学法学院教授

《民法典合同编立法问题刍议》

4.黄家镇 西南政法大学副教授

《论民法典编纂中债法总则的存废》

5.徐强胜 河南财经政法大学法学研究院教授

《能力规则与现代合同法民商合一的实现》

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

主持人（姚辉）：咱们这次年会第三分会场在月亮厅开，很浪漫。先跟大家说一些变动情况，一上来就带着非常强的合同编的性质——充满着变数：一位主持人发生了变更，换成了河南财经政法大学张良教授。一位与谈人为武汉大学冉克平教授，另外两位与谈人调整为浙江工商大学童列春教授、中国政法大学席志国副教授，这是主持人和与谈人的情况。接下来进入主题报告阶段，每人发言10分钟，我是一个很严格的“执法者”，到点我就会打断，大家自己掌握好10分钟的时间。有请汪教授先来，发言题目是《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》。

报告人：汪渊智（山西大学法学院教授）

论文题目：《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》

我提交的文章是《民法典分编（草案）合同总则部分的修改建议》。内容比较多，我简单讲几个问题。关于第四章合同的履行，我挑着讲几个问题。

第一，关于连带债务人追偿的规定。合同编（草案）第310条第2款规定了连带债务人超出了自己应该承担的范围以后，可以对其他人的债务进行追偿。即有权就超出部分在其他连带债务人未履行范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利。我的问题是：一方面要追偿，另一方面还要相应享有债权人的权利，这样规定是不合适的。连带债务人履行了义务之后就超出自己的部分，要对其他连带债务人进行追偿时无非两条途径，二选其一：其一，连带债务人依照法律规定行使追偿权；其二，连带债务人可以取代原债权人的地位，行使债权人对债务人的权利。现在条文里面既规定了追偿权，又规定他可以取代债权人的地位，享有债权人的权利，这个规定是重复的。如果两个都规定，将来在适用上会存在问题。我建议只规定法定追偿权就可以的，后面的但书部分应该删除。

第二，关于真正利益第三人合同。我们知道向第三人履行有两种情形：一种是第三人享有直接请求权，另一种是第三人不享有直接请求权。现在草案第313条第2款规定第三人享有直接请求权的情形，这个没有错，它属于真正利益第三人合同。问题在于真正利益第三人合同的第三人依照合同约定取得了直接请求权以后，除此之外和一般的利益第三人合同并没有区别。然而民法典草案里面现在有一条规定，即如果债务人没有向第三人履行债务的时候，第三人可以直接请求债务人承担违约责任，这样规定是不合适的。因为第三人仅仅根据合同上的规定取得了直接请求权，但并没有成为这个合同的当事人。因此基于合同应该由债权人行使的违约责任请求权，第三人是无权行使的。我建议将草案该条中关于第三人直接要求债务人承担违约责任的规定删掉。

第三，关于不安抗辩和预期违约的问题。现在草案的规定把原来《合同法》上的四个条文全部写进来。也就是原来《合同法》第68、69和94、108条，即把英美法上的预期违约制度和大陆法上的不安抗辩权制度融合到一起形成了四个条文。草案把这些规定全部放进来了，放进来以后存在的问题是什么？预期违约有两种，一种是明示预期违约，另一种是默示预期违约。明示预期违约由于违约是确定的，所以法律救济有两条路，二选一：一是直接要求其承担违约责任，二是现在不要求承担违约责任，一直到实际违约的时候再要求其承担违约责任。默示预期违约救济方式是，由于这种违约还不完全确定，仅仅是一种可能，因此不能够立即要求承担违约责任。所以，在英美法采取了两步走，第一步先停止自己的履行，告知对方停止履行的理由并给对方一个催告期，对方可以在催告期内为将来的履行提供担保或者恢复自己的履行能力。第二步，如果催告期届满对方既没有恢复履行能力，也没有为将来的履行提供担保的时候，另一方当事人就可以行使合同解除权。我们《合同法》第68、69和94、108条是如何安排这个问题的？从法律后果看第68、69条规定相当于英美法的默示预期违约，第94条和108条是明示预期违约。问题是什么？第94和108条规定义务人明确表示不履行自己的义务，或者以自己的行为表明将不履行主要义务，如果是明确表示不履行自己的义务，属于明示预期违约，按94、108条承担责任没有问题。关键是后面一句话“以自己的行为表明不履行主要义务”，以自己的行为表明有两种可能性：一种是十分确定、肯定违约，作为明示预期违约没有问题；然而如果仅仅以自己的行为表明并不十分肯定的时候应该属于默示预期违约，属于默示预期违约，就不能够直接用解除合同或者承担违约责任的规定，而应该适用第68、69条的规定，但《合同法》第94、108条如果也把默示预期违约的行为包括进来，就出现一个问题，到底是按照68、69条适用默示预期违约救济手段还是直接适用第94、108条明示预期违约的规定。所以我建议在第94和108条中把“以自己的行为表明”这句话作出修改，把它修改成明示预期违约的情形，就可以解决这个问题。目前草案还是存在这个问题。

第四，关于情事变更。草案里中关于情事变更的规定有两处：第323条第1款和第380条第3款。第323条是本来意义上的情事变更，第380条第3款是把不可抗力导致继续履行合同对其明显不公平的情形也可以请求人民法院或者仲裁机构变更和解除合同，这就是情事变更的后果。我的看法是，同样都是因为客观的事由导致继续履行责任产生不公平的后果，都可以要求变更和解除合同，那就应该放到一起而不应该分开。也可能当初写的时候是因为不可抗力和情事变更是不能够融合到一起的，因此情事变更条文中就专门写明“非不可抗力”，既然说“非不可抗力”，肯定意味着抛弃了不可抗力，然而后面的不可抗力条文又产生了与情事变更相同的法律后果，就没有意义。因此我建议把后面不可抗力的规定去掉，在情事变更条件里面去掉非不可抗力的限定，两者合二为一。

【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】